فصل: باب نكاح الرقيق

باب نكاح الرقيق

‏(‏قوله‏:‏ لأنهم قالوا‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ مقتضاه أن الأمة لو تزوجت في هذه الحالة لا يتوقف نكاحها بل يبطل لأنه لا مجيز له آن وقوعه ولم أظفر بها صريحة في كلامهم

‏(‏قوله‏:‏ وبهذا علم أن السيد هنا‏.‏ إلخ‏)‏ هذا في الأمة لا العبد لما في الدرر اعلم أن من لا يملك إعتاق العبد لا يملك تزويجه بخلاف الأمة فالأب، والجد، والولي، والقاضي، والوصي، والمكاتب، والشريك المفاوض يملكون تزويج الأمة‏.‏ إلخ لكن الصواب حذف قوله ‏"‏ والولي ‏"‏، والاقتصار على غيره مما ذكره كما فعل في مختصر الظهيرية إذ ليس لولي غير الأب، والجد، والوصي، والقاضي ولاية في التصرف في مال الصغير كذا في الشرنبلالية، وفي النهر‏:‏ ولم أر حكم نكاح رقيق بيت المال والرقيق في الغنيمة المحرزة بدارنا قبل القسمة، والوقف إذا كان بإذن الإمام، والمتولي وينبغي أن يصح في الأمة دون العبد كالوصي ثم رأيت في البزازية لا يملك تزويج العبد إلا من يملك إعتاقه ا هـ‏.‏ والاستشهاد بما في البزازية ونظيره ما مر في الدرر إنما يدل على قوله دون العبد نعم تخريج الجواز في الأمة على الوصي ظاهر

‏(‏قوله‏:‏ لو زوج أمة اليتيم من عبده‏)‏ أي عبد اليتيم

‏(‏قوله‏:‏ وهذا يستثنى من قولهم‏.‏ إلخ‏)‏ وكذا يستثنى من قولهم من لا يملك إعتاق العبد لا يملك تزويجه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو يفيد أنه لو اجتمع‏.‏ إلخ‏)‏ وحينئذ فقد ساوت النفقة المهر في أنه لا يباع مرة ثانية لتكميل ما بيع له أول مرة وافترقا في أنه يباع لما سيأتي أي ما يحدث من النفقة بعد البيع وأورد عليه بعض الفضلاء أنه لو لزمه مهر آخر عند السيد الثاني كما إذا طلقها ثم تزوجها بيع ثانيا فلا فرق بين المهر، والنفقة إلا باعتبار أن النفقة تتجدد عند السيد الثاني ولا بد بخلاف المهر وأجيب بأن النفقة التي حدثت عند الثاني سببها متحقق عند السيد الأول فتكرر بيعه في شيء واحد بخلاف بيعه في مهر ثان حدث عند الثاني فإن هذا مسبب عن عقد مستقل حتى توقف على إذنه

‏(‏قوله‏:‏ فيفيد أنه لو بيع‏.‏ إلخ‏)‏ الظاهر أن هذه الإفادة غير مرادة وكيف يباع عند المشتري ولم يتجدد سبب آخر يقتضي بيعه وهو في يده حتى يكون في حكم دين حادث وحلول الأجل ليس بمعنى تجدد وجوب الدين بل المهر كله دين واحد، ولذا قال في المبسوط‏:‏ وليس في شيء من ديون العبد إلى آخر ما تقدم

‏(‏قوله‏:‏ حيث لم يفده‏)‏ أي سيده وهو مضارع فداه

‏(‏قوله‏:‏ سقط المهر، والنفقة‏)‏ سيأتي في شرح قوله ولو زوج عبدا مأذونا أنه محمول في حق المهر على ما إذا كان العبد محجورا عليه أو مأذونا لم يترك كسبا وإلا أخذ مما تركه من كسبه

‏(‏قوله‏:‏ فكذلك ها هنا‏)‏ نقل في منح الغفار عن جواهر الفتاوى ما يؤيده حيث قال‏:‏ رجل زوج غلامه ثم أراد أن يبيعه بدون رضا المرأة إن لم يكن للمرأة على العبد مهر فللمولى أن يبيعه بدون رضاها فإن كان عليه المهر ليس له أن يبيعه بدون رضا المرأة وهذا كما قلنا في العبد المأذون المديون إذا باعه بدون رضا الغرماء فلو أراد الغريم الفسخ فله أن يفسخ البيع كذلك هاهنا إذا كان عليه المهر لأن المهر دين ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم أر من ذكر ثمرة لهذا الاختلاف‏)‏ قال في الرمز، وفي الفتح‏:‏ مهر الأمة يثبت لها ثم ينتقل إلى المولى حتى لو كان عليها دين قضي منه ا هـ‏.‏ أقول‏:‏‏:‏ ينبغي أن يظهر بهذا ثمرة الخلاف في القول بوجوبه لو زوج عبده أمته ويترجح هذا فلذا قال ابن أمير حاج الأصح الوجوب ا هـ‏.‏ لكن في النهر‏:‏ قال ينبغي أن يكون محل الخلاف ما إذا لم تكن الأمة مأذونة مديونة فإن كانت بيع أيضا ثم استدل عليه بعبارة الفتح ثم نقل عن المحيط ارتدت قبل الدخول أو قبلت ابن زوجها قيل لا يسقط لأن الحق للمولى وقيل يسقط لأنه يجب لها ثم ينتقل إلى المولى إذا فرغ من حاجتها حتى لو كان عليها دين يصرف إلى حاجتها ا هـ‏.‏ والأظهر ما في الرمز لأن ظاهر كلام الفتح، والمحيط أن الصرف إلى حاجتها مفرع على القول بأنه يثبت لها لا على القولين، وقد يقال الأظهر ما في النهر لأن الخلاف في مسألة المحيط فيما إذا زوج أمته غير عبده، والخلاف في مسألتنا فيما إذا زوجها عبده وحاصل الخلاف فيها أنه هل يجب للمولى ثم يسقط أم لا يجب أصلا ‏؟‏ فالثمرة إنما تظهر في الخلاف في الأولى لأن من قال‏:‏ الحق للمولى لا يقول بالصرف إلى حاجتها، ومن قال الحق له متنقلا عنها يقول بالصرف أما في مسألتنا فلا تظهر الثمرة فقول النهر ينبغي‏.‏ إلخ تقييد للقولين فيها لأنه حينئذ لا محذور في وجوبه لها لأن من قال بسقوطه بعد وجوبه يدعي عدم الفائدة في بقائه، ومن قال بعدم وجوبه أصلا يدعي أن عدم بقائه دليل عدم وجوبه تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وفي تلخيص الجامع ولو خالع على رقبتها‏)‏ أي لو خالع السيد الأمة من زوجها على رقبتها فإن كان الزوج حرا لا يصح الخلع في حق البدل لأنه لو وقع بالبدل ملك الزوج رقبتها مقارنا لوقوع الطلاق، وملك الزوج رقبتها مناف للوقوع لكنها تبين بطلقة لأنه لما لم يمكن تصحيحه خلعا بقي لفظ الخلع وهو من كنايات الطلاق وقوله‏:‏ وكذا لو طلقها أي وكذا لا يصح إيجاب البدل لو لم يخالع المولى لكن الزوج طلقها على رقبتها وقوله‏:‏ ولو كان رقيقا أي لو كان الزوج رقيقا بأن كان قنا أو مكاتبا أو مدبرا صح الخلع بالمسمى لما مر من عدم المانع وهو ملك أحد الزوجين رقبة الآخر لأن الملك يقع للمولى كذا في شرح التلخيص للفارسي ملخصا

‏(‏قوله‏:‏ ولم أر حكم إذن المولى إلى قوله فعبده أولى‏)‏ ساقط من بعض النسخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفيه نظر‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر هذا مدفوع بأن ما في القنية فيه إفادة حكم سكتوا عنه هو أن المدبر إذا لزمته السعاية في حياة المولى فمات المولى هل يؤاخذ بالمهر بعد العتق ‏؟‏ قال‏:‏ نعم وهو ظاهر في أنه يؤاخذ به جملة واحدة حيث قدر عليه ويبطل حكم السعاية ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ أي المراد بيان أن المدبر إنما يسعى في حياة المولى لأن المهر تعلق بكسبه لا بنفسه لعدم إمكان بيعه أما إذا مات المولى فقيرا فإن المدبر يسعى أولا في ثلثي قيمته ثم بعد الأداء إلى الورثة يعتق فيطالب بالمهر لأنه تعلق برقبته أي بذمته فيطالب به بعد العتق جملة لا بحكم السعاية لأنه صار حرا‏.‏ والحاصل أنه يسعى أولا في فكاك رقبته ثم في دين المهر

‏(‏قوله‏:‏ أو لأنه أليق بحال العبد المتمرد‏)‏ عطف على قوله لأنه أدنى، وفي النهر على هذا ينبغي أنه لو زوجه فضولي فقال المولى لعبده‏:‏ طلقها أنه يكون إجازة إذ لا تمرد منه في هذه الحالة ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ نعم لكن التعليل الأول أعم لإفادته أنه لا يكون إجازة في هذه الصورة

‏(‏قوله‏:‏ وقال أبو يوسف لا يكره‏)‏ مثله في النهر واعترض عليه بعضهم بأنه مخالف لما في الفتح حيث ذكر الخلاف على عكس ما هنا لكن رأيت في التتارخانية ذكر الخلاف كما هنا معزيا إلى شرح السرخسي ثم نقل عن المنتقى عن أبي يوسف أنه يكره ا هـ‏.‏ وكذا رأيت الخلاف كما هنا في كافي الحاكم الشهيد

‏(‏قوله‏:‏ إلى أن الإجازة تثبت‏.‏ إلخ‏)‏ عبر الزيلعي بالإذن بدل الإجازة فقال‏:‏ إذن السيد يثبت‏.‏ إلخ وكذا في الفتح وبينهما فرق يدل عليه قول النهر في شرح قول المصنف إجازة النكاح لم يقل إذن لأنه لو كان لاحتاج إلى الإجازة ومن ثم قالوا لو زوجه فضولي فأذن المولى له بالنكاح فإذا أجازه العبد صح ا هـ‏.‏ وكذا قول الزيلعي، والإذن في النكاح لا يكون إجازة فإن أجاز العبد ما صنع جاز استحسانا والذي يظهر في الفرق أن الإجازة ما يكون لأمر وقع، والإذن ما يكون لأمر سيقع ويظهر من الفروع الآتية أيضا أن الإذن يكون بمعنى الإجازة إذا كان الآذن عالما بالأمر الواقع كما يفيده كلام المؤلف الآتي بعد صفحة وعلى ما قلنا من الفرق فالتعبير هنا بالإجازة أنسب من تعبير الزيلعي بالإذن‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أو أجيز أن زدتني‏)‏ الذي في التلخيص أو وأجيز بواو بعد أو قال الفارسي في شرحه أي ولو قال الولي‏:‏ لا أجيز لكن زدني أو قال لا أجيز وأجيز إن زدتني بطل العقد أصلا رضي الزوج بالزيادة أم لم يرض لأن العطف مقرر للمعطوف عليه وهو نفي الإجازة فصار كأنه قال‏:‏ لا أجيز وسكت ثم قال زدني أو وأجيز إن زدتني

‏(‏قوله‏:‏ بطل النكاح الموقوف‏)‏ أي أي لطرو الحل البات عليه

‏(‏قوله‏:‏ وفيه لو تزوج امرأة على رقبتها‏)‏ أي رقبة الأمة الموقوف نكاحها

‏(‏قوله‏:‏ لأن الزوج يمنع حل الوطء للمشتري‏)‏ قال في الظهيرية لأنه لما دخل بها الزوج في الملك الأول وجب عليها العدة، والمعتدة لا تحل لغير المعتد منه فهي لم تصر محللة للتملك الثاني فلا يفسد النكاح الموقوف فإذا أجاز كان صحيحا

‏(‏قوله‏:‏ وإن كان عبدا‏)‏ معطوف على قوله فإن كانت أمة وحاصله أن في العبد يتوقف في الأحوال كلها على إجازة المشتري أو الوارث، والتفصيل السابق في الأمة

‏(‏قوله‏:‏ يعني لا من ألفاظ الإجازة‏)‏ مناف لما مر من عده من ألفاظ الإجازة فالأولى التوفيق بحمل ما في المعراج على ما إذا لم يعلم بالنكاح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو التوكيل به‏)‏ فسر الإذن بالتوكيل مع أنه أعم لشموله لما إذا أذن لعبده به بالأولى لأنه لا يناسب قوله يتناول الفاسد بالأولى لكونه يتصرف فيه بأهليته الأصلية لارتفاع الحجر عنه بالإذن فالفاسد، والصحيح في حقه سواء تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وقال في البدائع ولو أذن‏.‏ إلخ‏)‏ كذا في بعض النسخ، وفي بعضها كذا في البدائع ولو أذن‏.‏ إلخ، والأولى أولى فإن قوله‏:‏ ولو أذن هي التي رأيتها في البدائع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأنه لو تزوج صحيحا‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر فيه نظر بل ينبغي أن يصح اتفاقا ويدل على ذلك قوله‏:‏ أما على أصله فظاهر يعني من أنه للتنصيص عليه إذ غاية ما فيه أنه تنصيص على بعض ما يتناوله لفظه وهو به يملكه فإذا نص عليه أولى وأما على أصلهما فلأن الصرف إلى الصحيح لضرب دلالة هي أن مقاصده لا تنتظم بأفعاله فإذا جاء النص بطلت الدلالة المقتضية لعدم دخول المقاصد وكل من الوجهين كما ترى صريح في الصحيح وكأنه النظر الصحيح ا هـ‏.‏ وهو غير ظاهر لأن قوله أما على أصله فظاهر وجهه أنه لو باشر الفاسد مع الإطلاق صح لأنه من متناولات اللفظ فبالأولى مع التقييد به، وذلك لا يفيد صحة الصحيح حينئذ بل مقتضى التقييد خلافه وقوله‏:‏ وأما على أصلهما‏.‏ إلخ وجهه أنه عند الإطلاق انصرف إلى الصحيح لضرب دلالة هي ما مر من أن المقصود من النكاح في المستقبل الإعفاف، والتحصين وذلك بالجائز فإذا نص على خلاف الظاهر انصرف إليه وتقيد به لبطلان الدلالة ولو كان مع الإطلاق يتقيد بالصحيح ومع التقييد يشمله، والفاسد لزم قلب الموضوع ويؤيده ما مر من أن الوكيل بنكاح فاسد لا يملك النكاح الصحيح ووجهه أنه قد يكون للآمر غرض في الفاسد وهو عدم لزوم المهر بمجرد العقد فيكون الصحيح ملزما له بالمهر بمجرد العقد وهو إلزام على الغير بما لم يأذن به

‏(‏قوله‏:‏ ولو نوى الموكل الأربع‏)‏ أي إذا قال له‏:‏ زوجني أما لو قال‏:‏ تزوج لي امرأة فلا تصح نية الأربع لما تقدم آنفا عن البدائع تأمل

‏(‏قوله‏:‏ حتى جاز لهما‏)‏ أي للمأذون، والوكيل

‏(‏قوله‏:‏ فتناول الإذن الموقوف في حق هذا الحكم‏)‏ قال في النهر‏:‏ لا نسلم أنه يتناوله في حق هذا الحكم أيضا إذ ثبوته بعد الإجازة ولا توقف إذ ذاك ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف الخلع على رقبة المأذونة المديونة‏)‏ أي لو خلع المولى أمته على رقبتها تباع في الدين ويبدأ بدين الغرماء وتتبع بعد العتق إن لم يفضل من ثمنها شيء‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كان الشرط باطلا‏)‏ مخالف لما سيأتي عن الفتح من أنه وعد يجب الوفاء به لكنه لا يلزم من صحته وجود متعلقه بخلاف اشتراط جرية الأولاد، وقد صرح ببطلان هذا الشرط في كافي الحاكم ولعل المراد من قوله يجب الوفاء به أنه واجب ديانة لا قضاء بحيث لا يصير حقا للزوج فتأمل

‏(‏قوله‏:‏ وبين أن يشترط الحر المتزوج‏)‏ كذا في الفتح وظاهره أن العبد ليس كذلك مع أن ما يأتي جار فيه تأمل ثم رأيت في شرح المقدسي ما نصه‏:‏ فرع جعل محمد ولد العبد المغرور حرا بالقيمة كولد الحر المغرور لأن السبب الموجب لحريته الغرور واشتراط الحرية عند النكاح وذا يتحقق في الرقيق كالحر وكما يحتاج الحر إلى حرية الولد فكذا المملوك بل حاجته أظهر إذ ربما يتطرق به لحرية نفسه توضيحه أنه لا عبرة بحرية الزوج ورقه في رق الولد بل المعتبر جانب الأم وسقط اعتبار رقها في حق الولد عند اشتراط الحرية إذا كان الزوج حرا فكذا لو كان عبدا وحكما برقه لأنه خلق من ماء رقيقين لتفرع الولد من الأصل فيتصف بصفته فلا تثبت الحرية للولد من غير عتق وأما إذا كان الزوج حرا فحرية الولد تثبت باتفاق الصحابة بخلاف القياس وتمامه فيه، والظاهر أن في العبارة سقطا والذي في الخانية، والخلاصة وغيرهما التعبير برجل وهو شامل للحر، والعبد

‏(‏قوله‏:‏ ولم يظهر لي الآن‏)‏ أي الفرق المذكور ويمكن أن يفرق بأن التعليق الضمني في مسألتنا لا يعامل معاملة التعليق الصريح لأن حرية الأولاد تعلق فيها حق الزوج وإذا تزوج المغرور أمة على أنها حرة فأولاده أحرار لأنه في المعنى شارط لحرية الأولاد، والظاهر أن الأولاد أحرار، وإن مات مولاها أو باعها ولا ينزل اشتراط الحرية صريحا في مسألتنا عن اشتراطها معنى في مسألة المغرور لأن الزوج ملك بضعها بهذا الشرط فلا يفترق الحال بين بقائها على ملك المولى وانتقالها إلى غيره كالمكاتب فإنه في معنى المعلق عتقه على الأداء ولا يبطل هذا التعليق المعنوي بموت المعلق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا أشبه بمسألتنا‏)‏ أي لأن فيه تعليق حرية أولاد الغير من أمة المعلق

‏(‏قوله‏:‏ سقط مهرها‏)‏ أي إن كان البيع قبل الوطء بقرينة قوله كما سيأتي‏.‏ إلخ

‏(‏قوله‏:‏ وفي الاصطلاح‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ اعلم أنه لا بد في المعنى العرفي من التقييد بدفعها إليه كما ذكره بعضهم، والاكتفاء بالتخلية كما ظن بعضهم غير واقع وتسليمها إليه بعد استيفاء الصداق واجب بمقتضى العقد وذلك بالتخلية، والتبوئة أمر زائد عليها وإقدام المولى على هذا لا يستلزم رضاه بها بل بمجرد إطلاق وطئه إياها متى ظفر يتوفر مقتضاه كذا في الفتح وهو ظاهر في أن هذا القول كاف في التسليم وبه صرح في الدراية حيث قال التبوئة قدر زائد على التسليم ليتحقق بدونها بأن قيل متى ظفرت بها وطئتها وما في البحر من أنه بعد استيفاء الصداق يؤمر بأن يدخلها على زوجها معناه أنه يسلمها إليه ا هـ‏.‏ وهو أولى مما جمع به المقدسي في شرحه بين ما في الدراية وبين ما ذكره المؤلف عن المبسوط بأن المراد بالمنفي التبوية المستمرة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وجوابه أنه سوء أدب وغلط‏)‏ أقره عليه في النهر واستحسنه وكذا في الشرنبلالية وشرح الباقاني وغيرهم وقال العلامة المقدسي في الرمز قلت‏:‏ هذا الذي بحثه هو القياس كما صرح به الإمام الحصيري في شرح الجامع الكبير وإذا كان هو القياس فلا يقال في شأنه إنه غلط وسوء أدب على أن الشخص الذي بلغ رتبة الاجتهاد إذا قال مقتضى النظر كذا الشيء هو القياس لا يرد عليه بأن هذا منقول لأنه إنما اتبع الدليل المقبول، وإن كان البحث لا يقضي على المذهب ا هـ‏.‏ ولا يخفى أن ما ذكره لا ينفي كون تعبير المحقق سوء أدب في حق الإمام محمد محرر المذهب وأتباعه إلا أن يقال‏:‏ إنه لم يطلع على نسبة الفرع المذكور إليه إذ ذاك بل ظنه تخريجا من بعض المشايخ وتبع بعضهم بعضا كما يشعر به كلامه حيث قال وعن هذا استظرفت مسألة نقلت عن المحيط هي أن المولى إلى أن قال هكذا تواردها الشارحون على أنا لم نعهد منه في مخالفاته للمذهب صريحا مثل هذا الكلام فالأنسب حسن الظن بمثل هذا الإمام

‏(‏قوله‏:‏ أو زوج نافلته‏)‏ كذا في بعض النسخ، وهو الموافق لما في التلخيص، وفي بعضها أو نافلته بدون زوج

‏(‏قوله‏:‏ لأن النفاذ بالولاية الأصلية‏)‏ وهي ولاية الملك وإنما امتنع النفاذ في الحال لما فيه من الإضرار بالمرتهن، والغرماء فإذا سقط الدين فات الضرر فنفذ العقد بالولاية الأصلية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقالا عليه المهر لمولاها‏)‏ قال في النهر‏:‏ ينبغي أن يقيد الخلاف بما إذا لم تكن مأذونة لحقها به دين فإن كانت لا يسقط اتفاقا لما مر من أن المهر في هذه الحالة لها يوفي منه ديونها غاية الأمر أنه إذا لم يف بدينها كان على المولى قيمتها للغرماء فيضم إلى المهر ويقسم بينهم سيأتي أنه لو أعتق المديون كان عليه قيمته فالقتل أولى

‏(‏قوله‏:‏ وما في فتح القدير من بناء الخلاف‏)‏ قلت ما في الفتح تقدم مثله في عبارة النهر عن المحيط قبيل قول المتن وسعى المدبر، والمكاتب

‏(‏قوله‏:‏ يستقر للمولى بعده‏)‏ أي بعد وجوبه لها فهو عند الردة، والتقبيل كان مستقرا له فلا يسقط إلا بفعل منه، قال في النهر وبهذا عرف أن ما في غاية البيان من حكاية الاتفاق على سقوطه بالردة ضعيف‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أو عاد ولكن بال قبل العود‏)‏ أي وعزل في العود أيضا نقله في حواشي مسكين عن الحانوتي وهو ظاهر الإرادة ونقل عن خط الزيلعي ينبغي أن يزاد بعد غسل الذكر وكان وجهه نفي احتمال أن يكون على رأس الذكر بقية منه بعد البول فتزال بالغسل وبهذا يندفع ما بحثه بعض الفضلاء من أنه ينبغي أن يكون النوم، والمشي مثل البول في حصول الإنقاء كما ذكروه في باب الغسل

‏(‏قوله‏:‏ وينبغي أن يكون سد المرأة‏.‏ إلخ‏)‏ نظر فيه في النهر بأن لها أن تعالج نفسها في إسقاط الولد قبل إكمال الخلقة كما سيأتي بشرطه فمنع سببه بالجواز أحرى، والفرق بين هذا وبين كراهة العزل بغير إذنها لا يخفى على متأمل ثم نقل ما مر عن الخانية من قولهم بإباحة العزل لسوء الزمان وقال وعلى هذا فيباح لها سده

‏(‏قوله‏:‏ وفي الخانية‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر قال ابن وهبان ومن الأعذار أن ينقطع لبنها بعد ظهور الحمل وليس لأبي الصغير ما يستأجر به الظئر ويخاف هلاكه ونقل عن الذخيرة لو أرادت الإلقاء قبل مضي زمن ينفخ فيه الروح هل يباح لها ذلك أم لا اختلفوا فيه وكان الفقيه علي بن موسى يقول إنه يكره فإن الماء بعدما وقع في الرحم مآله الحياة فيكون له حكم الحياة كما في بيضة صيد الحرم ونحوه في الظهيرية قال ابن وهبان فإباحة الإسقاط محمولة على حالة العذر أو أنها لا تأثم إثم القتل ا هـ‏.‏ وبما في الذخيرة تبين أنهم ما أرادوا بالتخليق إلا نفخ الروح وأن قاضي خان مسبوق بما مر من التفقه

‏(‏قوله‏:‏ لأن الولد لم يكن للمولى‏)‏ قال محشي مسكين هذا التعليل يقتضي أيضا عدم توقف العزل على إذن المولى إذا اشترط الزوج حرية أولاده لأنه لا ملك للمولى في الأولاد حينئذ ولم أره‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فينتظم الفصلين‏)‏ أي ما إذا كان زوجها حرا أو لا

‏(‏قوله‏:‏ للعلم بأنه كان‏.‏ إلخ‏)‏ اللام للتعليل لا متعلقة بنافية

‏(‏قوله‏:‏ وشمل ما إذا كان النكاح أولا صدر برضاها أو جبرا‏)‏ قال الزيلعي‏:‏ ولو أعتقت أمة أو مكاتبة خيرت ولو زوجها حرا ولا فرق في هذا بين أن يكون النكاح برضاها أو بغير رضاها ا هـ‏.‏ ومثله في الدرر قال في الشرنبلالية ونفي رضا المكاتبة لتزويجها منفي لأنه صرح في باب المكاتب بأنها بعقد الكتابة خرجت من يد المولى فصار كالأجنبي وصارت أحق بنفسها ويغرم المولى العقر إن وطئها‏.‏ ا هـ‏.‏ وقوله‏:‏ وصارت أحق بنفسها ليس على إطلاقه لبقاء ملك المولى في رقبتها فلا ينفذ تزويجها بدون إذن مولاها كما لا ينفذ تزويجه إياها بدون رضاها لموجب الكتابة، وعبارة كافي النسفي المكاتبة إذا تزوجت بإذن مولاها ثم عتقت خيرت‏.‏ ا هـ‏.‏ فليتنبه لذلك‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت ويؤيده قول المؤلف في الرد على الكمال وإنما لم يجز وطؤها للمولى وجبرها على النكاح لا لأجل أنها ملكت بضعها بعقد الكتابة وكذا ما صرح به عند قوله وله إجبارهما على النكاح حيث قال وخرج المكاتب، والمكاتبة، والصغيرة فليس له إجبارهما عليه لأنهما التحقا بالأحرار تصرفا فيشترط رضاهما ا هـ‏.‏ وفي المعراج ولا يجوز تزويج المكاتب، والمكاتبة جبرا بالإجماع

‏(‏قوله‏:‏ ثم اعلم أن الظاهر الإطلاق من أن الجهل‏)‏ كذا في هذه النسخة فقوله‏:‏ من أن الجهل متعلق بالإطلاق الذي هو خبر أن، وفي غيرها أن ظاهر الإطلاق بالإضافة، وفي تصحيحها تكلف تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ يخير في اثنتين‏)‏ وكذا قوله‏:‏ بعده يخير في الأخريين كذا في النسخ بلفظ يخير مضارع خير في الموضعين والذي رأيته في التلخيص يجيز مضارع أجاز قال الفارسي في شرح التلخيص أي لو زوج فضولي عبد رجل امرأتين في عقدة برضاهما ثم امرأتين في عقدة برضاهما ثم عتق قبل أن يبلغه النكاح فله أن يجيز النكاح في امرأتين منهن كيف شاء إن شاء الأوليين أو الأخريين أو واحدة من كل عقد لأن نكاح كل واحدة منهن موقوف على احتمال الإجازة

‏(‏قوله‏:‏ وبهذا اندفع ما في التبيين‏)‏ حيث قال هذه المسألة مشكلة بما ذكر في باب المهر في تعليل قول أبي حنيفة في حبس المرأة نفسها بعد الدخول برضاها حتى يوفيها مهرها إن المهر مقابل بالكل أي بجمع وطآت توجد في النكاح حتى لا يخلو الوطء عن المهر فقضية هذا أن يكون لها شيء من المهر بمقابلة ما استوفى بعد العتق ولا يكون الكل للمولى ا هـ‏.‏ واعترض في النهر على ما أجاب به المؤلف فقال‏:‏ وفيه بحث إذ يلزم على ما ادعاه أنه لو اشترى جارية فزوجها ودخل بها الزوج ثم استحق نصفها أن لا يقسم المهر بينهما لأنه اختلف المستحق وهو خلاف الواقع قال محشي مسكين وأجاب الشيخ شاهين بأن مسألة الاستحقاق ورد بالعقد على ملكهما بخلاف هذه المسألة فإن استحقاق الجارية عارض بسبب العتق فلا تزاحم سيدها في ملكه وقت العقد فلا يقسم المهر بينهما‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ للحاجة إلى صيانة الماء‏)‏ وجد في بعض النسخ بعد هذا غير أن الحاجة إلى آخر ما يأتي، وفي بعضها كما في هذه النسخة بعد قوله إلى صيانة الماء وحاصل وجوه المسألة‏.‏ إلخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أنها مملوكة للابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوة‏)‏ قال في النهر‏:‏ فيه نظر لا يخفى ا هـ‏.‏ قلت ضمير فولدت عائد على أمة الابن ومفاد الإضافة إلى الابن وبقاؤها على ملكه، والدعوة عقب الولادة بلا مهلة بقرينة الفاء فيفيد ذلك ما ذكره تأمل

‏(‏قوله‏:‏ فإن صدقه‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر المذكور في الشرح وعليه جرى في فتح القدير وغيره أنه لا يشترط في صحتها دعوى الشبهة ولا تصديق الابن ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وسيأتي التصريح به من المؤلف لكن ذلك فيما إذا لم تخرج عن ملك الابن فلا ينافي ما هنا لأنه فيما إذا خرجت عن ملكه ولو كان تصديق الابن غير شرط مطلقا لم تبق فائدة لاشتراط عدم خروجها عن ملك الابن مع أنه مذكور في الفتح، والتبيين أيضا وكان صاحب النهر فهم أن قوله هذا إن كذبه الابن‏.‏ إلخ راجع إلى أصل المسألة وليس كذلك بل هو راجع إلى ما إذا خرجت عن ملكه كما قلنا، وفي الظهيرية‏:‏ من العتق يشترط أن تكون الجارية في ملكه من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو علقت فباعها الابن ثم اشتراها أو ردت عليه بعيب بقضاء أو غير قضاء أو بخيار رؤية أو شرط أو بفساد البيع ثم ادعاه الأب لا يثبت النسب إلا إذا صدقه الابن فحينئذ يثبت ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لم تصح دعوته حتى تلد‏)‏ قال في النهر ينبغي أنها لو ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت دعوته أن تصح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والظاهر عندي هو الثاني‏)‏ نقله في النهر، والرمز وأقراه عليه‏.‏

باب نكاح الكافر‏)‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيد بكونه في عدة كافر‏.‏ إلخ‏)‏ أقول‏:‏ لم يذكر محترز كون المتزوج كافرا أيضا إشارة إلى أنه لا فرق بينه وبين المسلم ففي الخانية من فصل المحرمات، والذمي إذا أبان امرأته الذمية فتزوجها مسلم أو ذمي من ساعته ذكر بعض المشايخ أنه يجوز له نكاحها ولا يباح له وطؤها حتى يستبرئها بحيضة في قول أبي حنيفة، وفي قول صاحبيه نكاحها باطل حتى تعتد بثلاث حيض، وروى أصحاب الأمالي عن أبي حنيفة أنه لا عدة عليها ا هـ‏.‏ وقال في النهر وأقول‏:‏ ينبغي أن لا يختلف في وجوبها بالنسبة إلى المسلم لأنه يعتقد وجوبها ألا ترى أن القول بعدم وجوبها في حق الكافر مقيد بكونهم لا يدينونها وبكونه جائزا عندهم لأنه لو لم يكن جائزا بأن اعتقدوا وجوبها يفرق إجماعا ا هـ‏.‏ قلت لكن قد علمت أن العدة تجب حقا للزوج وإذا كان الزوج كافرا لا يعتقدها لا يمكن إثباتها حقا له ولذا نقل بعض المحشين عن ابن كمال باشا عند قوله وذا في دينهم جائز أن الشرط جوازه في دين الزوج خاصة ا هـ‏.‏ أي الزوج الذي طلقها على أنه بعد ثبوت نقل ذلك عن الإمام لا وجه لإنكاره تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر كلام الهداية‏)‏ أي قوله‏:‏ ولا وجه إلى إيجاب العدة حقا للزوج لأنه لا يعتقده

‏(‏قوله‏:‏ كالاستبراء‏)‏ فإنه يجوز تزويج الأمة في حال قيام وجوبه على السيد كذا في الفتح

‏(‏قوله‏:‏ واختار في فتح القدير الأول‏)‏ عبارة الفتح وقيل الأليق الأول أي عدم وجوب العدة لما عرف من وجوب تركهم وما يدينون، وفيه نظر لأن تركهم تحرزا عن الغدر لعقد الذمة لا يستلزم صحة ما تركوا وإياه كالكفر تركوا وإياه وهو الباطل الأعظم ولو سلم لم يستلزم عدم ثبوت النسب في الصورة المذكورة لجواز أن يقال إلى آخر ما نقله المؤلف عنه قال في النهر‏:‏ ولا يخفى أن وجوب تركهم وما يدينون لا دلالة فيه على القول بصحة ما تركوا وإياه ليورد عليه أنه لا يستلزمه وقوله‏:‏ ولو سلم لم يستلزم مبني على عدم ثبوت النسب منه إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر، والمذكور في المحيط وعليه جرى الشارح أنه لا يثبت النسب إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر، وقد غفل عنه في البحر ا هـ‏.‏ قلت ولا يخفى ما فيه على المتأمل فإن صاحب الفتح نازع المشايخ في التخريج المذكور بأن عدم ثبوت العدة لا يستلزم عدم ثبوت النسب فيمكن ثبوته مع عدم ثبوتها فما في المحيط وجرى عليه الزيلعي إنما هو نقل لما ذكره المشايخ تخريجا وحيث لم ينقلوه عن أبي حنيفة يمكن منازعتهم فيه وصاحب الفتح مجتهد في المذهب كما مر فمعارضته بما في المحيط غير مقبولة ولما رأى صاحب البحر قوة ما ذكره لم يعارضه بما في المحيط وشرح الزيلعي فنسبته إلى الغفلة غير مسلمة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والمنقول في البدائع أنهما لا يتوارثان اتفاقا‏)‏ يخالف دعوى الاتفاق ما في القهستاني حيث قال‏:‏ لو لم يسلما بل ترافعا إلينا لم يفرق بينهما معتقدين ذلك ويجري الإرث بينهما ويقضي بالنفقة ولا يسقط إحصانه حتى يحد قاذفه وهذا عنده خلافا لهما في كل من الأربعة كما في المحيط ا هـ‏.‏ وفي سكب الأنهر للطرابلسي ولا يتوارثون بنكاح لا يقران عليه كنكاح المحارم وهذا هو الصحيح ثم إن ما ذكرناه عن القهستاني يخالف ما نقله المؤلف عن الهداية من أنهما لو ترافعا يفرق بالإجماع

‏(‏قوله‏:‏ ثم ذكر بعدها أنه يفرق‏)‏ قال الزيلعي وذكر في الغاية معزيا إلى المحيط أن المطلقة ثلاثا لو طلبت التفريق يفرق بينهما بالإجماع لأنه لا يتضمن إبطال حق الزوج وكذا في الخلع وعدة المسلم لو كانت كتابية وكذا لو تزوجها قبل زوج آخر في المطلقة ثلاثا ا هـ‏.‏ وما ذكره المؤلف عن المحيط قال في النهر هو الذي رأيته في المحيط الرضوي وساق عبارته ثم قال‏:‏ وهذا كما ترى يخالف ما في الغاية من التوقف على الطلب في الخلع ونحوه وعلى ظاهر ما في الغاية فسر في الفتح الخلع بأن اختلعت من زوجها الذمي ثم أمسكها فرفعته إلى الحاكم فإنه يفرق ا هـ‏.‏ قلت لكن يشكل ما نقله هنا عن المحيط حيث ذكر أولا في المطلقة ثلاثا أنه يفرق بينهما إذا طلبت ثم ذكر أنه يفرق بينهما إذا تزوجها قبل زوج آخر ولم يقيد بطلبها التفريق ومقتضاه أنه يفرق بينهما، وإن لم تطلب وأنه يفرق بينهما إذا لم يتزوجها قبل زوج آخر بالأولى لأنه إذا تزوجها بعد الطلاق ثلاثا وجدت شبهة العقد بخلاف ما إذا طلقها وأقام معها ولم يعقد عليها ولذا فرق الإسبيجابي بين الصورتين فأثبت التفريق فيما إذا أمسكها ولم يجدد العقد، ونفاه فيما إذا جدده، هذا ورأيت في الكافي للحاكم الشهيد ما نصه‏:‏ وإذا طلق الذمي زوجته ثلاثا ثم أقام عليها فرافعته إلى السلطان فرق بينهما وكذلك لو كانت اختلعت منه وإذا تزوج الذمي الذمية، وهي في عدة من زوج مسلم قد طلقها أو مات عنها فإني أفرق بينهما ا هـ‏.‏ قلت وهذا مثل ما عزاه في الغاية إلى المحيط من التوقف على الطلب في الطلاق ثلاثا بدون تجديد العقد، وفي الخلع لكن مفاده أن في التزوج في عدة المسلم لا يحتاج إلى طلب ومرافعة أصلا وهو ظاهر ومثله ما لو تزوج الذمي مسلمة حرة أو أمة فقد صرح الحاكم بأنه يفرق بينهما ويوجع عقوبة إن دخل بها ويعزر من زوجه وتعزر المرأة، وإن أسلم بعد النكاح لم يترك على نكاحه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو مخالف لما في المحيط‏)‏ أي ما ذكره من الحاصل عن الإسبيجابي مخالف لكلام المحيط السابق لأنه جعل التفريق فيما إذا طلقها ثلاثا ثم تزوجها قبل التزوج بآخر، وصريح كلام الإسبيجابي أنه لا تفريق في هذه الصورة وإنما هو فيما إذا أمسكها من غير تجديد النكاح وقول المؤلف لأنه سوى‏.‏ إلخ أي صاحب المحيط حكم بالتفريق فيما إذا لم تتزوج بغيره سواء عقد عليها أم لا

‏(‏قوله‏:‏ وفي فتح القدير وينبغي‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر لا يخفى أن مجرد وقوع العقد فاسدا لا أثر له في وجوب التفرقة وإلا لفرق في النكاح بلا شهود بل لا بد من قيام المنافي مع البقاء كالمحرمية وهو هنا قد زال فما في النهاية أوجه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ صار ولده مسلما بإسلامه‏)‏ قال الرملي أطلقه فشمل المميز وغيره، وقد قال في التتارخانية نقلا عن الذخيرة بعض المشايخ قالوا إنما يصير مسلما تبعا لأحد أبويه إذا كان لا يعبر عن نفسه فأما إذا كان يعبر عن نفسه لا يصير مسلما بإسلام أحد أبويه وإليه أشار محمد وبعضهم قالوا يصير مسلما بإسلام أحد أبويه، وإن كان يعبر عن نفسه واستدل هذا القائل بما ذكر محمد أن المستأمن في دارنا إذا أسلم وله ولد صغير في دار الحرب فخرج إلى دار الإسلام لزيارة أبيه بأمان وهو ممن يعبر عن نفسه ثم أراد أن يرجع إلى دار الحرب لا يكون له ذلك لأنه صار مسلما تبعا لأبيه وبه كان يفتي شمس الأئمة السرخسي ا هـ‏.‏ وسئل شيخ شيوخنا الحلبي عن نصرانية أسلمت ولها بنت صغيرة تركتها عند أمها فلما كبرت زوجتها جدتها بنصراني هل يحكم بإسلامها تبعا لأمها فلا يصح نكاحها له أم لا ‏؟‏ أجاب إذا ثبت أن البنت المذكورة حين إسلام أمها كانت لا تعقل الأديان فهي مسلمة تبعا لأمها فلا يصح وإذا كانت تعقل الأديان انقطعت تبعيتها لأمها ا هـ‏.‏ كلام الرملي‏:‏ أقول وقد صرح المؤلف في الجنائز بأنه تابع لأحد أبويه إلى البلوغ وهو الموافق لإطلاق المتون الولد وبه صرح الأسروشني في سر أحكام الصغار وعزاه ابن أمير حاج في شرح التحرير إلى شرح الجامع الصغير لفخر الإسلام وذكر أنه نص عليه محمد في الجامع الكبير قلت وكذا نص عليه محمد في السير الكبير وقال شمس الأئمة السرخسي في شرحه عليه ما نصه‏:‏ وبهذا تبين خطأ من يقول من أصحابنا إن الذي يعبر عن نفسه لا يصير مسلما تبعا لأبويه ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وتتصور تبعيته لأمه‏)‏ إشارة إلى الجواب عن الاعتراض على قول القدوري فإن كان أحد الزوجين مسلما فالولد على دينه بأن عمومه غير صحيح إذ لا وجود لنكاح المسلمة مع كافر فالمراد وتتصور التبعية مع بقاء الزوجية وهذا غير الصورة السابقة وبه اندفع قول الرملي قدم تصويرها أيضا بقوله أو الأم وهما في العارض فما محله وكان ينبغي إردافه ب أيضا أو يقول وبينهما ولد أو حمل ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يقل المصنف، والكتابي خير‏.‏ إلخ‏)‏ لا يخفى أن في قوله السابق، والولد يتبع خير الأبوين دينا إطلاق الخيرية على من لا خير فيه

‏(‏قوله‏:‏ إلا أن يقال بالفرق وهو الظاهر‏.‏ إلخ‏)‏ يخالفه ما يذكره قريبا من إثبات أشرية النصارى من اليهود في الدارين

‏(‏قوله‏:‏ ويلزم على ما في البزازية من أن النصارى‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ يعني وليس بالواقع ا هـ‏.‏ قلت بل الظاهر أنه أراد أنه الواقع بدليل قوله‏:‏ بعد فعلم أن النصراني شر من اليهودي‏.‏ إلخ ثم إن الذي في البزازية هكذا، ولو قال‏:‏ النصرانية خير من اليهودية كفر لأنه أثبت الخيرية لما هو قبيح شرعا وعقلا ثابت قبحه بالقطعي، والمذكور في كتب أهل السنة أن المجوسي أسعد حالا من المعتزلة لإثبات المجوسي خالقين وهؤلاء خالقا إلا عدله، وفيه إثبات الخيرية للمجوسي على المعتزلة القدرية أجيب عنه بأن المنهي عنه هو كونهم خيرا من كذا مطلقا لا كونهم أسعد حالا بمعنى أقل مكابرة وأدنى إثباتا للشرك إذ يجوز أن يقال كفر بعضهم أخف من بعض وعذاب بعض أدنى من بعض وأهون أو الحال بمعنى الوصف كذا قيل ولا يتم، وقد قيل المنع من قولهم اليهودية خير من النصرانية باعتبار أن كفر النصارى أغلظ من كفر اليهود لأن نزاعهم في النبوات ونزاع النصارى في الإلهيات وقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وقالت اليهود عزير ابن الله‏}‏ كلام طائفة قليلة كما صرح به في التفسير وقوله تعالى‏:‏ ‏{‏لتجدن أشد الناس عداوة‏}‏ الآية لا يرد على هذا لأن البحث في قوة الكفر وشدته لا في قوة العداوة وضعفها إذا تأملت النصوص بعلتها ومعلولها وحينئذ لا يتجه الاعتراض ا هـ‏.‏ كلام البزازية

‏(‏قوله‏:‏ وإن قال اشتريت اللحم من السوق‏)‏ صرحوا في الحظر، والإباحة بأنه يقبل قول الكافر ولو مجوسيا اشتريت اللحم من كتابي فيحل أو من مجوسي فيحرم إلا أن يقال المراد من الحل عدم كونه ميتة فلا ينافي الكراهة أو يقال سبب الكراهة هنا احتمال تنجس القدور بطبخ المنخنقة بها كما يومئ إليه قوله‏:‏ لأن المجوسي‏.‏ إلخ تأمل

‏(‏قوله‏:‏ فلا بأس بأكله‏)‏ تقدم عند قول المتن وحل تزوج الكتابية أن الأولى عدم أكل ذبيحة أهل الكتاب إلا لضرورة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بل يعرض على أبويه‏)‏ ذكر الباقاني في شرح الملتقى ما نصه قال في روضة العلماء للزاهدي‏:‏ فإن لم يكن له أب نصب القاضي عن المجنون وصيا فيقضي عليه بالفرقة وإنما ينصب الولي لأن المجنون ليس من أهل التطليق لينوب القاضي بالتفريق ا هـ‏.‏ وما نقله عن الزاهدي مذكور في التتارخانية

‏(‏قوله‏:‏ كالمرأة إذا وجدت الزوج عنينا فإنه يؤجل ولو مجبوبا فإنه لا يؤجل‏)‏ هكذا في نسخة والذي في عامة النسخ كالمرأة إذا وجدت الزوج مجبوبا فإنه لا يؤجل

‏(‏قوله‏:‏ ويرد على المصنف ما إذا أسلم الزوج‏.‏ إلخ‏)‏ قال الرملي قال في النهر‏:‏ ويمكن أن يراد بالكتابية ولو مآلا فلا يرد ا هـ‏.‏ يعني في قوله الآتي ولو أسلم زوج الكتابية بقي نكاحها أقول‏:‏ وأحسن من هذا أن المراد في كلامه بالزوجين الممتنع نكاحهما بعد إسلام أحدهما وبقيا على تلك الصفة وإلا كان يرد عليه أيضا زوج الكتابية إذا أسلم وكان كتابيا أو مجوسيا تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والحاصل أنه نائب عن كل منهما فيما إليه‏)‏ قال الرملي‏:‏ وهو الطلاق منه، والفسخ منها

‏(‏قوله‏:‏ وإباء أحد أبوي المجنون‏)‏ المراد تعميم الآبي سواء كان الأب أو الأم أي إذا وجد أحدهما وأبى يكون طلاقا فلا يرد أنه لو وجد أو أبى أحدهما وأسلم الآخر يصير مسلما تبعا لأشرفهما دينا، وفي التحرير وشرحه ‏(‏وصح إسلامه‏)‏ أي المجنون تبعا لأبويه أو أحدهما كالصبي ‏(‏وإنما يعرض الإسلام لإسلام زوجته على أبيه أو أمه لصيرورته مسلما بإسلامه‏)‏ أي إسلام أحدهما فإن أسلم أقرا على النكاح، وإن أبى فرق بينهما دفعا للضرر عن المسلمة بالقدر الممكن ‏(‏وإنما عرض‏)‏ على وليه إذا أسلمت زوجته ‏(‏دفعا للضرر عنها إذ ليس له‏)‏ أي الجنون ‏(‏نهاية معلومة‏)‏ ففي التأخير ضرر بها مع ما فيه من الفساد لقدرة المجنون على الوطء ثم قال شمس الأئمة‏:‏ ليس المراد من عرض الإسلام على، والده أن يعرض عليه بطريق الإلزام بل على سبيل الشفقة المعلومة من الآباء على الأولاد عادة فلعل ذلك يحمله على أن يسلم ألا ترى أنه إذا لم يكن له، والدان جعل القاضي له خصما وفرق بينهما فهذا دليل على أن الإباء يسقط اعتباره هنا للتعذر ‏(‏ويصير مرتدا تبعا بارتداد أبويه ولحاقهما به‏)‏ أي بالمجنون بدار الحرب ‏(‏إذا بلغ مجنونا وهما مسلمان‏)‏ لأنه قد ثبت الإسلام في حقه تبعا لهم فيزول بزوال ما يتبعه ثم كون أبويه مسلمين ليس بقيد لأن إسلام أحدهما وارتداده ولحوقه معه بدار الحرب كاف في ارتداده ‏(‏بخلاف ما إذا تركاه في دار الإسلام‏)‏ فإنه يكون مسلما لظهور تبعية الدار بزوال تبعية الأبوين لأنها كالخلف عنهما ‏(‏أو بلغ مسلما ثم جن أو أسلم عاقلا فجن‏)‏ قبل البلوغ ‏(‏فارتدا ولحقا به بدار الحرب‏)‏ لأنه صار أصلا في الإيمان بتقرر ركنه فلا ينعدم بالتبعية أو عروض الجنون ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ونظيره إذا كانا مجبوبين‏)‏ من الجب وهو قطع الذكر وضمير كانا يرجع إلى الصبي المميز، والكبير المجنون وقوله‏:‏ أو كان المجنون عنينا قيد به لأن الصغير العنين ينتظر بلوغه

‏(‏قوله‏:‏ وما نحن فيه وقوع لا إيقاع‏)‏ جواب عن الاستغراب ونظر فيه بعض الفضلاء لتصريحهم بأنه إنما كان إباؤه طلاقا لأنه لما فات الإمساك بالمعروف وجب التسريح بالإحسان فإن فعل وإلا ناب القاضي منابه فكان تفريق القاضي بإبائه بطريق النيابة عن المميز وأحد أبوي المجنون وفعل النائب منسوب للمنوب عنه لا محالة فكان الطلاق واقعا منهما حكما ا هـ‏.‏ قلت ويؤيده أن شمس الأئمة السرخسي حقق أن الطلاق بملك النكاح إذ لا ضرر في إثبات أصل الملك بل في الإيقاع فإذا تحققت الحاجة إلى صحة إيقاع الطلاق من جهته لدفع الضرر كان صحيحا، وتمامه في فصل العوارض من شرح التحرير

‏(‏قوله‏:‏ وإن كانت هي مسلمة‏)‏ الأولى إسقاط الواو

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف ما إذا كانت كافرة وأسلم الزوج فلا نفقة لها‏)‏ قال في الشرنبلالية شامل للصغيرة المجنونة التي فرق بإباء، والدها قبل الدخول بها ولا نفع لها في إسقاط حقها فيكون واردا على أنه لا يتصرف إلا فيما فيه نفع للصغير فلينظر جوابه

‏(‏قوله‏:‏ وظاهره أنه لا فرق‏.‏ إلخ‏)‏ هذا الظاهر خلاف الظاهر بل الظاهر أنه خاص بما إذا كان هو الآبي ليكون إباؤه طلاقا كما هو مقتضى التشبيه في قوله كما لو وقعت الفرقة بالخلع أو بالجب، والعنة فإنها فرقة من جانبه فتكون طلاقا ومعتدة الطلاق يقع عليها الطلاق أما لو كان الآبي هي تكون الفرقة فسخا لأنها ليست أهلا للطلاق، والفسخ رفع للعقد فلا يقع الطلاق في عدته، والظاهر أن هذا وجه ما في الفتح لكن سيأتي أول كتاب الطلاق أنه لا يقع طلاق في عدة عن فسخ إلا في تفريق القاضي بإباء أحدهما عن الإسلام، وفي ارتداد أحدهما مطلقا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ليس سببا‏)‏ بل السبب إنما هو الإباء عن الإسلام بشرط مضي الحيض أو الأشهر فيمن لا تحيض‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ حقيقة وحكما‏)‏ قال في النهر‏:‏ المراد بالتباين حقيقة تباعدهما شخصا وبالحكم أن لا يكون في الدار التي دخلها على سبيل الرجوع بل على سبيل القرار، والسكنى حتى لو دخل الحربي دارنا بأمان لم تبن زوجته لأنه في داره حكما إلا إذا قبل الذمة ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بأحد الوصفين‏)‏ أي أسلم أو صار ذميا

‏(‏قوله‏:‏ فلو تزوج مسلم كتابية‏)‏ تفريع على أن المراد بالتباين التباين حقيقة وحكما وهو ظاهر على ما مر من تفسيرهما، وفي الفتح عن المحيط مسلم تزوج حربية في دار الحرب فخرج بها رجل إلى دار الإسلام بانت من زوجها بالتباين فلو خرجت بنفسها قبل زوجها لم تبن لأنها صارت من أهل دارنا بالتزامها أحكام المسلمين إذ لا تمكن من العود، والزوج من أهل الإسلام فلا تباين ا هـ‏.‏ ووجهه في الفتح بأن المراد في الصورة الأولى إذا أخرجها الرجل قهرا حتى ملكها لتحقق التباين بينها وبين زوجها حينئذ حقيقة وحكما أما حقيقة فظاهر وأما حكما فلأنها في دار الحرب حكما وزوجها في دار الإسلام حكما فإن في النهر عن الحواشي السعدية، وفي قوله‏:‏ وأما حكما‏.‏ إلخ بحث ا هـ‏.‏ قال‏:‏ ولعل وجهه ما مر من أن معنى الحكم أن لا يكون في الدار التي دخلها على سبيل الرجوع بل على سبيل القرار وهي هنا كذلك إذ لا تمكن من الرجوع قال‏:‏ ثم راجعت المحيط الرضوي فإذا الذي فيه ما لفظه وساق المسألة عنه بنحو ما ساقه المؤلف ثم قال‏:‏ وهذا لا غبار عليه، والظاهر أن ما وقع في نسخة صاحب الفتح تحريف، والصواب ما أسمعتك‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ما إذا خرجت مسلمة أو ذمية‏)‏ وكذا إذا أسلمت في دارنا أو صارت ذمية

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر مفهوم الكتاب‏.‏ إلخ‏)‏ قال الباقاني في شرح الملتقى هذا الخلاف يتحقق في الحائل، والحامل في وجوب العدة وعدم وجوبها أما أنه هل يجوز نكاح الحامل عنده مع عدم العدة ففي ظاهر الرواية لا يجوز ذكره في الحقائق نقلا عن المبسوط فمن استثنى الحامل فقد توهم ومنشؤه قول الهداية‏:‏ وإن كانت حاملا لم تزوج حتى تضع ففهم أن المانع عنده وجوب العدة كما صرح به ابن فرشتة وغيره، والحال أن آخر عبارة الهداية تؤذن بأن المانع إنما هو ثبوت النسب فافهم

‏(‏قوله‏:‏ مع أن القدسي في الحاوي قال‏.‏ إلخ‏)‏ يعني أن قول أبي يوسف ليس مختارا هنا فقط

‏(‏قوله‏:‏ أو يصرفها إليه إن كان مصرفا‏)‏ أي يصرفها الإمام إليه وظاهره أنه ليس له الاستيلاد عليها بلا شراء أو صرف وقد نقل في القنية عن الوبري أن من له حظ في بيت المال ظفر بماله وجه لبيت المال فله أن يأخذه ديانة ونظمه ابن وهبان في منظومته، وفي البزازية قال الإمام الحلواني‏:‏ إذا كان عنده وديعة فمات المودع بلا وارث له أن يصرف الوديعة إلى نفسه في زماننا هذا لأنه لو أعطاها لبيت المال لضاعت لأنهم لا يصرفونه مصارفه فإذا كان من أهله صرفه إلى نفسه وإلا صرفه إلى المصرف

‏(‏قوله‏:‏ فلو أفتى مفت بهذه الرواية‏.‏ إلخ‏)‏ قال تلميذ المؤلف في منحه‏:‏ ومن تصفح أحوال نساء زماننا وما يقع منهن من موجبات الردة مكررا في كل يوم لم يتوقف في الإفتاء بهذه الرواية ا هـ‏.‏ وفي النهر‏:‏ ولا يخفى أن الإفتاء بما اختاره بعض أئمة بلخ أولى من الإفتاء بما في النوادر ولقد شاهدنا من المشاق في تجديدها فضلا عن جبرها بالضرب ونحوه ما لا يعد ولا يحد، وقد كان بعض مشايخنا من علماء العجم ابتلي بامرأة تقع فيما يوجب الكفر كثيرا ثم تنكر وعن التجديد تأبى، ومن القواعد‏:‏ المشقة تجلب التيسير، والله تعالى الميسر لكل عسير ا هـ‏.‏ لكن ما ذكره يفيد أن ما اختاره أئمة بلخ أولى مما اختاره أئمة بخارى لا مما في النوادر تأمل

‏(‏قوله‏:‏ يملكها‏.‏ إلخ‏)‏ أي على ظاهر الرواية حيث كان الدار دار حرب ‏(‏وقوله‏:‏ وتعتد بثلاث حيض‏.‏ إلخ‏)‏ أقول‏:‏ ويلحقها الطلاق لو أوقعه في العدة إلا إذا لحق بدار الحرب لما سيأتي قبيل باب تفويض الطلاق عن البدائع ونصه‏:‏ وإذا ارتد ولحق بدار الحرب وطلقها في العدة لم يقع لانقطاع العصمة فإن عاد إلى دار الإسلام وهي في العدة وقع وإذا ارتدت ولحقت لم يقع عليها طلاقه فإن عادت قبل الحيض لم يقع كذلك عند أبي حنيفة لبطلان العدة باللحاق ثم لا تعود بخلاف المرتد كذا في البدائع ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ يرث من امرأته المرتدة‏.‏ إلخ‏)‏ هذا إذا كانت ردتها في مرضها قال في الخانية‏:‏ من فصل المعتدة التي ترث إذا ارتد الرجل، والعياذ بالله تعالى فقتل أو لحق بدار الحرب أو مات في دار الإسلام على الردة ورثته امرأته، وإن ارتدت المرأة ثم ماتت أو لحقت بدار الحرب إن كانت الردة في الصحة لا يرثها الزوج، وإن كانت في المرض ورثها الزوج استحسانا، وإن ارتدا معا ثم أسلم أحدهما إن مات المسلم منهما لا يرثه المرتد، وإن مات المرتد إن كان هو الزوج ورثته المسلمة، وإن كانت المرتدة قد ماتت فإن كان ردتها في المرض ورثها الزوج المسلم، وإن كانت في الصحة لم يرث ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ والفرق أن ردته في معنى مرض الموت لأنه يقتل إن أبى عن العود إلى الإسلام فلا فرق بين ردته في المرض أو في الصحة فيكون فارا فترثه إذا مات وهي في العدة بخلاف ردتها في الصحة لأنها لا تقتل فلم تكن في معنى الفارة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لا بالحمل‏)‏ أي لا بالحمل على أن كل زوجين ارتدا معا للجهل بالحال كالغرقى، والحرقى

‏(‏قوله‏:‏ وهو يتوقف على نقل‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ قد يقال إن قوله في الرواية فأسلموا دليل على أن المنع كان جحدا ا هـ‏.‏ ولا يخفى أنه لا يجدي فإن ذلك محل النزاع أيضا

‏(‏قوله‏:‏ والمراد بقوله ارتدا معا‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ المراد أن لا يعرف سبق أحدهما على الآخر أما المعية الحقيقية فمتعذرة وما في البحر فيه بعد ظاهر نعم ارتدادهما معا بالفعل ممكن بأن حملا مصحفا وألقياه في القاذورات أو سجدا للصنم معا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو تمجس أبواها بانت‏)‏ قال في النهر، وفي الفرق بين ما لو تمجسا أو ارتدا تأمل، فليتدبر ا هـ‏.‏ قلت الفرق ظاهر وهو ما ذكره من أن البنت بارتداد أبويها المسلمين تبقى مسلمة تبعا للأبوين وللدار، والمرتد في حكم المسلم يجبره على الإسلام بخلاف تمجس أبويها النصرانيين لأنها تصير تبعا لهما في التمجس ولا يمكن تبعيتها للدار مع بقاء تبعية الأبوين وكأنه ظن أن الضمير في ارتدا للأبوين النصرانيين وليس بالواقع

‏(‏قوله‏:‏ وهي مذكورة في المحيط وغيره‏)‏ قال في التتارخانية، وفي المحيط مسلم تزوج نصرانية صغيرة ولها أبوان نصرانيان فكبرت وهي لا تعقل دينا من الأديان ولا تصفه وهي غير معتوهة فإنها تبين من زوجها، معنى قوله‏:‏ لا تعقل دينا بقلبها، ومعنى قوله لا تصفه لا تعرفه باللسان، وكذلك الصغيرة المسلمة إذا بلغت عاقلة ولا تعقل الإسلام ولا تصفه وهي غير معتوهة بانت من زوجها كما ذكرنا ومحمد رحمه الله سمى هذه في الكتاب مرتدة، وفي الكافي ولا مهر لها قبل الدخول وبعده يجب المسمى، ويجب أن يذكر اسم الله تعالى بجميع صفاته عندها ويقال لها هو كذلك فإن قالت‏:‏ نعم حكم بإسلامها، وفي المحيط لم يذكر في الكتاب إذا بلغت فعرفت الإسلام فإن قالت‏:‏ أنا أعرف الإسلام وأقدر على وصفه إلا أني لا أصفه هل تبين من زوجها قيل يجب أن يكون فيه اختلاف المشايخ رحمهم الله على قول من يشترط الإقرار باللسان لصيرورته مسلما تبين من زوجها وكذا لم يذكر ما إذا قالت‏:‏ أنا أعقل الإسلام وأعرفه لكن لا أقدر على الوصف هل تبين قيل يجب أن فيه اختلاف المشايخ أيضا ولو كانت هاتان اللتان بلغتا قد عقلتا الإسلام أو النصرانية قبل أن يبلغا ولكن لم يصفا ذلك ولا غيره لم تبن واحدة منهما فهذا دليل على أن من صدق قلبه كان مسلما وأن يقر بلسانه، وهكذا روي عن أبي حنيفة وبه أخذ الماتريدي وهو مذهب الأشعري وعامة مشايخنا قالوا لا بل الإقرار شرط وتأويل المسألة على قول عامة المشايخ أنهما عقلتا الإسلام قبل البلوغ ولم تصفا ذلك فلا يبينان أما بعد البلوغ فلا‏.‏

باب القسم

‏(‏قوله‏:‏ فعلم إيجابه عند تعددهن‏)‏ قال في النهر‏:‏ وكان ينبغي أن يكون فرضا لظاهر الآية فتدبر ا هـ‏.‏ وفيه أن الفرضية لا تثبت إلا بقطعي الثبوت، والدلالة على ما تقرر في الأصول وهنا قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فواحدة‏}‏ يحتمل أن يكون المراد فالواجب واحدة أو المفروض واحدة أو المطلوب واحدة فليس صريحا بفرضية تزوج الواحدة فمن أين يؤخذ فرضية القسم، وإن قلنا إنه خبر بمعنى الأمر فالأمر ليس نصا في الفرض القطعي بل يعم الظني كما صرحوا به وهذا بناء على أنه للوجوب وإلا فيحتمل الندب، والإباحة وغيرهما فليس قطعي الدلالة على المراد وهذا إن أخذ من قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فواحدة‏}‏ كما هو ظاهر كلام الفتح، وإن أخذ من قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فإن خفتم‏}‏ على ما يأتي فالأمر أظهر فتدبر

‏(‏قوله‏:‏ وظاهره أنه إذا خاف عدم العدل يستحب أن لا يزيد‏.‏ إلخ‏)‏ صرح به القهستاني حيث قال‏:‏ مستدركا على ما في الخلاصة وغيرها من عدم الجواز لكن في شرح التأويلات جاز له ذلك فإن الأمر في قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة‏}‏ أي الزموها محمول على الندب لا الحتم ا هـ‏.‏ وبه اندفع ما في شرح المقدسي من حمل الندب في كلام البدائع على اللغوي

‏(‏قوله‏:‏ وإنما المراد به التسوية بين المنكوحات‏)‏ لا يخفى أنه إذا وجبت عليه التسوية وتركها كان جورا وقد قالوا يحرم التزوج عند خوف الجور وتخصيص ما هنا بأنه يحرم بعد وجوبه يقال في غيره وإلا فما الفرق بين جور وجور تأمل

‏(‏قوله‏:‏ لا التزوج إذا خاف عدمه‏)‏ انظر ما وقع هذا الكلام ولعله معطوف على قوله يحرم تركه، والمعنى أنه يحرم تركه بعد وجوبه لا يحرم التزوج قبل وجوبه إذا خاف عدمه

‏(‏قوله‏:‏ وظاهره أن القسم على البالغ‏)‏ الجار، والمجرور متعلق بمحذوف أي واجب على البالغ

‏(‏قوله‏:‏ والظاهر الإطلاق‏)‏ قال في النهر في نفي المضارة مطلقا نظر لا يخفى ا هـ‏.‏ لكن نقل في المنح عن الخلاصة التقييد بثلاثة أيام وكذا قال في الرمز للمقدسي ظاهره أنه لم يطلع على قدر عين فيه، وفي الخلاصة ومنع الزيادة على الثلاثة الأيام إلا بإذن الأخرى ا هـ‏.‏ قلت لكن في القهستاني له أن يقيم عند امرأة ثلاثة أو سبعة وعند أخرى كذلك كما في قاضي خان، والسراجية وغيرهما ا هـ‏.‏ وهو مؤيد لما بحثه في الفتح ويؤيده أيضا ما في كافي الحاكم حيث قال فإنه يكون عند كل واحدة منهما يوما وليلة فإن شاء أن يجعل لكل واحدة منهما ثلاثة أيام فعل وروي عن الأشعث عن الحكم عن رسول الله صلى الله تعالى عليه وسلم أنه‏:‏ «قال لأم سلمة حين دخل بها إن شئت سبعت لك وسبعت لهن» ا هـ‏.‏ فإن مقتضى ذكره الحديث بعد التثليث أن له التسبيع ولم يذكر زيادة عليه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بقدر ما أقام عند الأولى‏)‏ قال في النهر‏:‏ ولا يخفى أنه إذا كان الاختيار في مقدار الدور إليه حال صحته ففي مرضه أولى فإذا مكث عند الأولى مدة أقام عند الثانية بقدرها ا هـ‏.‏ وهذا إذا أراد أن يجعل مدة إقامته دورا لما مر أن الاختيار في مقدار الدور إليه وبه اندفع ما ذكره المقدسي حيث قال‏:‏ وما ذكر من أنه لو أقام عند واحدة شهرا فطلبت مثلها الأخرى لا يفعل ويستأنف القسم يقتضي أنه لا يستأنف هنا بالأولى ا هـ‏.‏ نعم ينبغي تقييده بثلاثة أيام على ما مر عن الخلاصة فلو أقام أكثر منها أقام عند الأخرى ثلاثة فقط تأمل

‏(‏قوله‏:‏ فكان الحق له‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ كون الحق له فيما إذا وهبت لصاحبتها ممنوع ففي البدائع في توجيه المسألة بأنه حق يثبت لها فلها أن تستوفي ولها أن تترك ا هـ‏.‏ قال بعض الفضلاء‏:‏ كون الحق لها إنما هو قبل الإسقاط أما بعده فاعتبره المشايخ إسقاطا عنه فرجع الأمر إليه فيه، وقد يقال إن الحق حيث كان لها وأسقطته لمعينة لا يجوز أن يجعله لغيرها

‏(‏قوله‏:‏ أو زادها في مهرها‏.‏ إلخ‏)‏ قال الباقاني في شرح الملتقى‏:‏ فيه نظر إذ هو حقها فإذا رضيت بإسقاطه في مقابلة الزيادة فما المانع من الجواز فتأمل ا هـ‏.‏ وجوابه ما مر من تعليل صحة رجوعها لو وهبته لضرتها بأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فتدبر، والظاهر أنه يأتي فيه الكلام الذي قالوه في النزول عن الوظائف ومن أفتى بجواز أخذ المال بمقابلته إنما بناه على العرف ولا يخفى أنه لا عرف هنا وأما من منعه مطلقا يقول بالمنع هنا بالأولى تدبر‏.‏

كتاب الرضاع

‏(‏قوله‏:‏ وإنما ذكره‏)‏ أي ذكر المص‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لو بقي على ظاهره‏)‏ أما على تأويله بما مر من أن المراد بالمص الوصول إلى الجوف من المنفذين من إطلاق السبب وإرادة المسبب فلا نقض لكن قال في النهر‏:‏ لقائل أن يقول لا نسلم وجود مص اللبن فيما إذا لم يعلم أوصل أم لا للتلازم العادي بين المص، والوصول لغة قال في القاموس مصصته بالكسر ومصصته كخصصته أخصه شربته شربا رفيقا كامتصصته ا هـ‏.‏ وكيف يصح ما ادعاه مع قوله من ثدي الآدمية وأما الوجور، والسعوط فملحقان بالمص غاية الأمر أنه خصه جريا على الغالب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يتأتى هنا باعتبار المرأة‏)‏ كان ينبغي أن يفرض بدله ابن خالة ولدها حتى لا ينتقص العدد كما فرضه في المسألة السابقة أعني عم ولدها حيث فرض بدله خال ولدها

‏(‏قوله‏:‏ وقوله‏:‏ يتعلق بالأم‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ هذا وهم للقطع بأنه أراد بالتعلق في قوله فإنما يتعلق بالأم التعلق المعنوي وهو كونه وصفا له لما استقر من أن الحال قيد في عاملها وصف لصاحبها وهذا هو المنفي يعني لا متعلقا بمحذوف هو صاحب الحال، والتقدير إلا أم أخيه فإنها لا تحرم من الرضاع فيكون صاحب الحال هو الضمير في يحرم إذ لا محوج إليه وهذا مما يجب أن يفهم في هذا المقام وكيف ينسب إلى مثل هذا الإمام أنه قد خفى عليه مثل هذا الكلام

‏(‏قوله‏:‏ لأنها كما قال إما جدته رضاعا أو موطوءة جده‏)‏ أقول‏:‏ لا يخفى أن المرضعة إن كانت أم العم أو الخال فعدم جواز التزوج بالأم النسبية وهي المرضعة هنا لكونها جدته رضاعا وموطوءة جده أي جده من الرضاع، وإن كانت المرضعة أجنبية فالأم النسبية ليست جدته من الرضاع ولا موطوءة جده وعلى كل فالترديد غير ظاهر

‏(‏قوله‏:‏ فإن حرمتهما في النسب بالمصاهرة دون النسب‏)‏ في إطلاقه نظر لأن أخت ابن الرجل إنما تكون حرمتها بالمصاهرة إذا كانت أختا لأم فتكون ربيبته بخلافها شقيقة أو لأب وأم أخيه إنما تكون حرمتها بالمصاهرة إذا كان الأخ أخا لأب فإن أمه حينئذ امرأة الأب بخلاف الأخ الشقيق أو لأم فإن حرمة أمه بالنسب لأنها أم قاله بعض الفضلاء‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأشار بذكر الزوج‏)‏ قد قدم أن ذكر الزوج ليس قيدا فلا يفيد ما ذكر فالأولى التنبيه على مسألة مستأنفة

‏(‏قوله‏:‏ والأول أوجه‏)‏ أي دراية لا رواية كما توهمه عبارة صاحب البحر من إطلاقه كلام الكمال الأوجهية وقيد أستاذنا بما قلناه في هامش نسخته من فتح القدير وعلله بما يأتي آخر كلام الكمال كذا في الشرنبلالية، وقد وقع التقييد بما ذكر في شرح المقدسي أيضا، وفيه نظر يظهر لمن أمعن النظر في كلام الفتح كما نشير إليه قريبا

‏(‏قوله‏:‏ لأنها لا تحل للزاني اتفاقا‏)‏ في دعوى الاتفاق نظر ففي القهستاني أن فيه روايتين ونصه‏:‏ لو زنى رجل بامرأة فولدت وأرضعت صبية جاز له أن يتزوجها كما في شرح الطحاوي ولكن في الخلاصة أنه لم يجز، وقد مر أن فيه روايتين ا هـ‏.‏ وفي الجوهرة لو زنى رجل بامرأة فولدت منه وأرضعت صبية بلبنه تحرم عليه هذه الصبية وعلى أصوله وفروعه وذكر الخجندي خلاف هذا فقال‏:‏ المرأة إذا ولدت من الزنا فنزل لها لبن أو نزل لها لبن من غير ولادة فأرضعت به صبيا فإن الرضاع يكون منها خاصة لا من الزاني وكل من لم يثبت منه النسب لا يثبت منه الرضاع ا هـ‏.‏ بل كلام الوبري صريح في ذلك وهو الذي قال في الفتح‏:‏ إنه الأوجه كما تقدم وعبارة الفتح هكذا وذكر الوبري أن الحرمة تثبت من جهة الأم خاصة ما لم يثبت النسب فحينئذ يثبت من الأب وكذا ذكر الإسبيجابي وصاحب الينابيع وهو أوجه لأن الحرمة من الزنا إلى آخر ما تقدم فهذا صريح في أن الحرمة لا تثبت من جهة الزاني لأنه لم يثبت النسب منه، ولهذا قال في الفتح رادا على كلام الخلاصة الآتي وإذا ترجح عدم حرمة الرضيعة بلبن الزاني على الزاني كما ذكرنا فعدم حرمتها على من ليس اللبن منه أولى ا هـ‏.‏ فهذا صريح في أن كلام الوبري وغيره في عدم ثبوت الحرمة على الزاني نفسه فيلزم منه بالأولى عدم ثبوت الحرمة على أصوله وفروعه وإذا ثبت أن في المسألة روايتين وظهر الوجه لإحداهما لا يعدل عنها لما قال في شرح منية المصلي من أنه لا يعدل عن الدراية إذا وافقتها رواية وما تقدم عن الشرنبلالي وغيره من أن كلام الفتح محمول على أنه الأوجه دراية لا رواية في غير محله لثبوت كل من الروايتين وظهور الوجه لإحداهما وكأنهم توهموا من قول الفتح ولأنه خلاف المسطور في الكتب المشهورة أنه راجع إلى ما ذكره من أنه الأوجه مع أنه ليس كذلك بل هو راجع إلى ما نقله عن الخلاصة كما سنذكره

‏(‏قوله‏:‏ ولذا قال في الخلاصة‏.‏ إلخ‏)‏ أقول‏:‏ ما قاله في الخلاصة رده في فتح القدير بأنه مخالف لما في الكتب المشهورة لأنه يقتضي تحريم بنت المرضعة بلبن غير الزوج على الزوج بطريق أولى ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ أن المنصوص عليه في الكتب المشهورة أنه لو كان اللبن لغير الزوج لا تحرم الرضيعة على الزوج وقول الخلاصة لو أرضعت لا بلبن الزنا تحرم على الزاني يقتضي خلاف المسطور في الكتب المشهورة فهو مردود

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر كلامهم‏.‏ إلخ‏)‏ أي كما يستفاد من التقييد السابق بأصول الزاني وفروعه ومن التعليل للحرمة بالبعضية، وفي الفتح عن التجنيس لا يجوز للزاني أن يتزوج بالصبية المرضعة ولا لأبيه وأجداده ولا لأحد من أولاده وأولادهم ولعم الزاني أن يتزوج بها كما يجوز أن يتزوج بالصبية التي ولدت من الزاني لأنه لم يثبت نسبها من الزاني حتى يظهر فيها حكم القرابة، والتحريم على آباء الزاني وأولاده لاعتبار الجزئية، والبعضية ولا جزئية بينها وبين العم وإذا ثبت هذا في حق المتولدة من الزنا فكذا في حق المرضعة بلبن الزنا ا هـ‏.‏ قلت وهذا مخالف لما نقله المؤلف في فصل المحرمات من أنه تحرم عليه أخته من الزنا وبنت أخيه وبنت أخته وقدمنا الكلام فيه فليراجع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إن لبن الفحل الزاني لا يتعلق به التحريم‏)‏ أي على أصوله وفروعه أما حرمة تلك الرضيعة على الزاني نفسه فليست بسبب اللبن بل لكونها بنت المزني بها كما مر وعلمت ما فيه، وجعله هذا هو المعتمد في المذهب مفيد لحمله الأوجهية في كلام الكمال على الرواية أيضا

‏(‏قوله‏:‏ فالمراد بلبن الفحل‏)‏ أي كما وقع في عبارة القدوري حيث قال‏:‏ ولبن الفحل يتعلق به التحريم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ في وقت واحد‏)‏ قيد به، وإن لم يكن شرطا لما يأتي مع ما فيه لكن لا يناسبه التفريع بقوله فإن كان اللبن من زوجين فإنه لا اتحاد للوقت ضرورة فكان الصواب عدم التقييد

‏(‏قوله‏:‏ ولا فرق بين كون ولد التي أرضعت رضيعا‏)‏ اسم الكون ما أضيف إليه ورضيعا خبره ومفعول أرضعت محذوف أي أرضعت المرضعة وقوله‏:‏ مع المرضعة متعلق ب رضيعا وكان عليه أن يزيد بعد قوله أو مسبوقا بارتضاعها أو لم ترضعه أصلا لئلا يوهم اشتراط رضاعها ولدها مع أنه غير شرط كما يأتي قريبا عن النهر

‏(‏قوله‏:‏ وإنما لم يكتف المصنف‏.‏ إلخ‏)‏ قال الرملي‏:‏ من أين يوهم أن الاجتماع من حيث الزمان لا بد منه وليس فيه ما يدل عليه قال في النهر‏:‏ وأفاد بالجملة الأولى اشتراط الاجتماع من حيث المكان في الأجنبيين وبالثانية عدم اشتراطه في الأجنبية وولدها إذ المرضعة أخت لولدها رضاعا سواء أرضعت ولدها أو لا وبهذا لا يستغنى بالثانية عن الأولى هذا حاصل ما أفاده الشارح المحقق ووقع في البحر في تقرير هذا المحل خلط فاجتنبه ا هـ‏.‏ كلام الرملي نعم يظهر ما ذكره المؤلف في قول القدوري وكل صبيين اجتمعا على ثدي واحدة في مدة الرضاع لم يجز لأحدهما أن يتزوج بالآخر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ حقنه كردن‏)‏ أي فعل الحقنة فكردن مصدر ماضيه كرد ومضارعه كند واسم فاعله كرده واسم المفعول كننده فالأول بمعنى فعل، والثاني بمعنى فاعل، والرابع بمعنى مفعول وكردن بمعنى فعلا فحقنه كردن بمعنى فعل الحقنة لأن الإضافة في اللغة الفارسية مقلوبة كذا أفادنيه بعض من له خبرة بها

‏(‏قوله‏:‏ وفي فتح القدير وهذا غلط‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ أنت خبير بأن هذا إنما يتم أن لو كانت الرواية محقنة كردن وكان هذا هو الواقع في نسخته أما إذا كانت حقنه كردن كما مر أي فعل الحقنة ففي كونه غلطا نظر فتدبر ا هـ‏.‏ وفيه نظر إذ لا يلزم من تفسير الاحتقان بفعل الحقنة تعديته للمفعول الصريح كما لو فسرت الاغتسال بفعل الغسل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قيد بالثلاثة‏)‏ أي بالاحتقان ولبن الرجل، والشاة وكان عليه أن يذكره عند قوله لا الاحتقان فيقول قيد به‏.‏ إلخ إذ لا مدخل في ذلك اللبن الرجل، والشاة فإنه لا فرق بين الشرب، والوجور، والسعوط تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فقوله في المعراج فينفسخ النكاح لا يخالفه‏)‏ كذا في أغلب النسخ، وفي بعضها يخالفه بدون لا وهو الظاهر بدليل التعليل

‏(‏قوله‏:‏ أما لو تزوج امرأة‏.‏ إلخ‏)‏ قال الرملي‏:‏ سيأتي آخر الباب أنه لا تقع الفرقة إلا بتفريق القاضي فراجعه، وتأمل

‏(‏قوله‏:‏ أو كان لبنها الذي أرضعت به الصغيرة من زوجها‏)‏ كذا في النهر وشرح المقدسي وأورد عليه أن عطفه على ما قبله يقتضي إمكان انفراد كون اللبن منه عن كونها مدخولة وهو فاسد لأنه يلزم من كون اللبن منه أن تكون مدخولة اللهم إلا إن قال يمكن أن يكون منه بالزنا بها فهو منه بغير دخول في هذا النكاح وعلى هذا فقوله‏:‏ إلا له أن يتزوج الصغيرة أي، وإن لم يدخل بها ولم يكن لبنها منه، والأقرب أن يقال إن قول المؤلف لو كان دخل بالكبيرة معناه وكان اللبن من غيره وقوله‏:‏ أو كان لبنها‏.‏ إلخ عطف على قولنا وكان اللبن من غيره وقوله‏:‏ وإلا أي وإن لم يدخل بالكبيرة التي لبنها من غيره وهذا معنى ما في الفتح حيث قال ثم حرمة الكبيرة حرمة مؤبدة لأنها أم امرأته، والعقد على البنت يحرم الأم وأما الصغيرة فإن كان اللبن الذي أرضعتها به الكبيرة نزل لها من ولد ولدته للرجل كان حرمتها أيضا مؤبدة كالكبيرة لأنه صار أبا لها، وإن كان نزل لها من رجل قبله ثم تزوجت هذا الرجل وهي ذات لبن من الأول جاز له أن يتزوجها ثانيا لانتفاء أبوته لها إلا إن كان دخل بالكبيرة فيتأبد أيضا لأن الدخول بالأم يحرم البنت ا هـ‏.‏ ولكن لا يخفى أنه لو قال لو كان دخل بالكبيرة سواء كان لبنها من زوجها أو من غيره لا يتزوج واحدة منهما لكان أصوب

‏(‏قوله‏:‏ لأن الصغيرتين صارتا بنتين لهما‏)‏ كذا في بعض النسخ أي زوجة الأب صارت بنتا للابن وزوجة الابن صارت بنتا للأب، وفي بعض النسخ صارتا ربيبة له، وفي بعضها ربيبتين لهما

‏(‏قوله‏:‏ وكذا لو كان مكانهما أخوين‏)‏ أي مكان الأب، والابن

‏(‏قوله‏:‏ لما في البدائع ولو تزوج صغيرة‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ ليس هذا مما الكلام فيه إذ الكلام في حرمتها عليه للجمع، والصغيرة لا تحرم هنا بل الكبيرة فقط نعم إن كان قد دخل بالأم حرمنا عليه لا لأنه صار جامعا بل لأن الدخول بالأمهات يحرم البنات، والعقد على البنات يحرم الأمهات، وقد وجد

‏(‏قوله‏:‏ ثم اعلم أن بينونتهما‏.‏ إلخ‏)‏ قال في النهر قدم في تعريف الرضاع أنه حمل المص على الوصول فهلا حمله هنا عليه أيضا

‏(‏قوله‏:‏ فيما لو أرضعت أجنبيتان لهما لبن من رجل واحد صغيرتين‏)‏ أي أرضعت كل من الأجنبيتين واحدة من الصغيرتين إذ لو أرضعتا كلا من الصغيرتين كان فعل كل منهما مستقلا تأمل

‏(‏قوله‏:‏ لأن الفساد باعتبار الجمع بين الأختين منهما‏)‏ أي من الأجنبيتين، والجار، والمجرور متعلق بالفساد

‏(‏قوله‏:‏ اللتين لهما لبن من زوج الصغيرة إذا أرضعتاها‏)‏ صوابه الصغيرتين إذا أرضعتاهما بتثنية الصغيرة وتثنية الضمير المنصوب أيضا قال في الفتح‏:‏ وقد حرفت هذه المسألة فوقع فيها الخطأ وذلك بأن قيل فأرضعتهما امرأتان لهما منه لبن مكان قولنا لهما لبن من رجل

‏(‏قوله‏:‏ لصيرورة كل بنتا للزوج‏)‏ أي لصيرورة كل من الصغيرتين بنتا له

‏(‏قوله‏:‏ الأول أن تكون عاقلة‏)‏ في ذكر هذا الشرط، والشرط الخامس نظر للاستغناء عنهما بالقصد لأن المجنونة، والنائمة لا يكون منهما تعمد الفساد أي قصده نبه عليه في النهر

‏(‏قوله‏:‏ وأما يحمل الأول على ما إذا لم تعلم عدالة المخبر‏)‏ وفق المقدسي بأن قوله إذا أخبر ثقة يؤخذ بقوله فلا يجوز النكاح بينهما معناه يفتى لهم بذلك احتياطا وأما الثبوت عند الحاكم وطلب الحكم منه فيتوقف على شهادة النصاب التام قال وقال الشيخ قاسم بن قطلوبغا في شرح النقاية ولو قامت عنده حجة دينية يفتى له بالأخذ بالاحتياط لأن ترك نكاح امرأة يحل نكاحها أولى من إنكاح امرأة لا يحل له نكاحها

‏(‏قوله‏:‏ فمن شهد بالرضاع المتقدم على العقد‏)‏ أي كما إذا كانت كبيرة قال في كراهية الهداية بخلاف ما إذا كانت المنكوحة كبيرة لأنه أخبر بفساد مقارن للعقد، والإقدام على العقد يدل على صحته، وإنكار فساده فثبت المنازع ظاهر

‏(‏قوله‏:‏ وذكره صاحب الهداية‏.‏ إلخ‏)‏ قال المؤلف في شرح المنار بعد وهو تحقيق حسن يجب حفظه، والطلبة عنه غافلون لكن اعترض عليه بأن هنا إلى آخر ما يأتي

‏(‏قوله‏:‏ وفيه نظر ذكرناه في تعليق الأنوار‏)‏ أي في بحث الأقسام المختصة بالسنين عند قول المنار، والثلث في محل الخبر حيث قال‏:‏ وفيه نظر لأن الملك في الكبيرة أيضا ثابت بالاستصحاب وكذا في سائر الأملاك فلا يجوز إبطاله بخبر الواحد

‏(‏قوله‏:‏ فإن القاضي يفرق بينهما‏)‏ تمام عبارة الخانية‏:‏ لأن المرأة إذا أقرت بعد النكاح أن الزوج أخوها من الرضاع وأصرت على ذلك لا يقبل قولها على الزوج ولا يفرق بينهما فكذا إذا أسندت ذلك إلى ما قبل النكاح أما الزوج لو أقر بعد النكاح وأصر على إقراره فرق بينهما فكذا إذا أسند إقراره إلى ما قبل النكاح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يكتفي به في تفسير الإصرار‏)‏ الضمير في به يعود على تكرار الإقرار، وفي مسائل شتى آخر منح الغفار وهل يكون تكرار إقراره بذلك ثباتا كانت واقعة الفتوى واختلف في ذلك العصريون فمن مقتصر في ذلك على المنقول وأن ذلك لا يكون ثباتا لفظيا فلا يدل على الثبات النفسي ومن قائل بأن ذلك يكون ثباتا لفظيا فيدل على الثبات النفسي واتفقت في ذلك مباحث طويلة الذيول وآل الأمر في ذلك إلى كتابة عبارات النقول في هذه المسألة وعرضها على شيخ الإسلام قاضي القضاة الشيخ زكريا الشافعي إذ ذاك فأجاب عنه بما فيه الكفاية مذكور في فتاواه ا هـ‏.‏ قلت والذي في فتاواه ما نصه صريح هذه النقول ومنطوقها مع العلم بوقوع العطف التفسيري في الكلام الفصيح ومع النظر إلى ما هو واجب من الجمع بين كلام الأئمة المذكورين وغيرهم من النظر إلى المعنى المفهوم من كلامهم شاهد بأن المراد بالثبات، والدوام، والإصرار واحد وبأن المقر بأخوة الرضاع ونحوها إن ثبت على إقراره لا يقبل رجوعه عنه وإلا قبل وبأن الثبات عليه لا يحصل إلا بالقول بأن يشهد على نفسه بذلك أو يقول حق حق أو كما قلت أو ما في معناه كقوله هو صدق أو صواب أو صحيح أو لا شك فيه عندي إذ لا ريب أن قوله هو صدق آكد من قوله هو كما قلت فكلام من جمع بين هو حق وكما قلت كما فعل السراج الهندي محمول على التأكيد وكلام من اقتصر على بعضها ولو بطريق الحصر مؤول بتقدير أو ما في معناه لما قلنا كما أول قوله تعالى‏:‏ ‏{‏قل إنما يوحى إلي أنما إلهكم إله واحد‏}‏‏.‏ وقوله‏:‏ صلى الله عليه وسلم‏:‏ «إنما الربا في النسيئة» وليس في منطوق النصوص المذكورة أن التكرار يقوم مقام قوله هو حق أو ما في معناه حتى يمتنع الرجوع بعده نعم يؤخذ من قول صاحب المبسوط ولكن الثابت على الإقرار كالمجدد له بعد العقد أنه إذا أقر بذلك قبل العقد ثم أقر به بعده يقوم مقام ذلك ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قالوا به يفتى في جميع الوجوه‏)‏ أي سواء قالت ذلك قبل النكاح أو بعده وسواء أصرت عليه أو أكذبت نفسها وهذا خلاف ما يفهم من كلام الخانية السابق فإن مفهومه إنها لو قالت ذلك قبل النكاح وأصرت عليه ليس لها التزوج به ونص عبارة البزازية آخر كتاب الطلاق قبيل كتاب الأيمان قالت‏:‏ طلقني ثلاثا ثم أرادت تزويج نفسها منه ليس لها ذلك أصرت عليه أو أكذبت نفسها ونص في الرضاع على أنها إذا قالت هذا ابني رضاعا وأصرت عليه جاز له أن يتزوجها لأن الحرمة ليست إليها قالوا وبه يفتي في جميع الوجوه ا هـ‏.‏ كلام البزازية

‏(‏قوله‏:‏ ثم ماتا أو غابا‏)‏ أي العدلان ولم يذكر ذلك في الخانية وقال بعد قوله لا يسعها المقام عنده لأن هذه شهادة لو قامت عند القاضي يثبت الرضاع فكذا إذا قامت عندها